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20 de Setembro de 2021
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    Controle de constitucionalidade

    Existência, validade, eficácia e seus efeitos subjetivos

    Layla de Almeida Carvalho, Advogado
    há 2 meses

    1. PLANOS DE ANÁLISE DA NORMA

    Para a norma ingressar no ordenamento jurídico, ela passa por alguns planos de análise.

    Primeiro, analisa-se a existência; depois, o plano de validade e, por fim, o plano de eficácia.

    A existência da lei se dá com a promulgação e publicação no Diário Oficial.

    A validade se concretiza com a correta comunhão entre o texto da norma e o texto constitucional. No Brasil, assim como nos EUA, o ato inconstitucional é nulo; na Europa, anulável. Os efeitos do ato nulo, no Brasil, podem ter diversos momentos de validade, que serão oportunamente discutidos.

    A eficácia é a capacidade de produção de efeitos da norma no mundo jurídico.

    O nome da estrutura de análise de existência, validade e eficácia é de Pontes de Miranda, sendo chamada, por isso, de análise pontiana.

    Dessa forma, quando Kelsen desenhou a pirâmide normativa – desenhada por Bobbio – desenvolveu também a teoria da parametricidade normativa.

    Dessa forma, não existe algo válido no ordenamento jurídico que esteja incompatível com o texto constitucional.

    Assim, o fundamento da ordem jurídica é a Constituição, que goza de supremacia e hierarquicamente está acima de todas as normas.

    2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS E ATOS DO PODER

    O fundamento de validade da ordem jurídica é a constituição.

    Controlar a constitucionalidade é verificar a compatibilidade das leis e atos do poder público com a Constituição. Os instrumentos que permitem esse controle são os instrumentos de controle da constitucionalidade.

    Isto é, o Direito nos coloca à disposição formas de nos proteger dos efeitos jurídicos de

    uma norma constitucional, os instrumentos são de controle da constitucionalidade.

    2.1. MOMENTO

    2.1.1. PREVENTIVO

    É realizado antes do ingresso da norma no ordenamento jurídico e tem o intuito de evitar que uma norma jurídica incompatível com a constituição ingresse no ordenamento jurídico. Os instrumentos de controle de constitucionalidade preventivos analisarão os projetos de Lei ou qualquer norma que venha a ingressar no ordenamento jurídico, a fim de evitar a incompatibilidade constitucional da norma criada.

    O primeiro poder a realizar esse controle é o legislativo.

    a) LEGISLATIVO

    O poder legislativo é dividido em comissões parlamentares, como a Câmara dos deputados, o Senado e a Comissão de Constituição de justiça (CCJ).

    Na câmara dos deputados, é chamada de Comissão de Constituição e justiça e de cidadania; na câmara dos senadores, de Comissão de Constituição, justiça e de redação. Dentre várias funções da CCJ, existe a de possibilidade da realização de análise de projeto de lei a fim de evitar a existência de eventual incompatibilidade com a Constituição.

    Antes, ela era o primeiro lugar em que o projeto de lei sofria análise. Depois dessa primeira análise pela CCJ, o projeto de lei seguia o curso do projeto legislativo e sofria emendas, substituição de textos e vetos, durante a tramitação.

    As citadas modificações no texto originário do projeto de lei tornavam obsoletas as

    considerações da CCJ, eis que o conteúdo do texto era alterado e a análise dessas alterações não eram passadas à CCJ.

    Hoje, ela é a última comissão a passar a norma, de forma mais sensata.

    Toda norma tem passagem obrigatória pela CCJ e pela Comissão de Orçamento. Não importa qual seja a matéria do projeto, é devida a análise pela CCJ.

    Ambas, CCJ e Comissão de Orçamento, têm o poder de dar o parecer terminativo; isto é, se houver entendimento de vício insanável, o projeto de Lei é arquivado. Dessa decisão de arquivamento cabe recurso ao Plenário, que é soberano e tem o poder de aprovar as normas, mesmo que inconstitucionais.

    Tendo em vista a soberania de decisão do Plenário, que em sede recursal pode decidir pelo seguimento de projeto de lei que teve seu arquivamento determinado pela CCJ, dada existência de vício insanável de constitucionalidade, tem-se que o processo de criação de leis não segue apenas a ciência jurídica, mas também a um processo político.

    Como é também um processo político, há a eventual permissão de ingresso de normas inconstitucionais no ordenamento jurídico.

    b) EXECUTIVO

    Num segundo momento, ainda no processo legislativo, presidente, governador e prefeito fazem esse controle preventivo por meio do veto, conforme art. 66, § 1º da CR/88.

    Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

    § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

    Assim, se o presidente entender o projeto de lei como contrário ao interesse público ou inconstitucional, ele poderá exercer o poder de veto.

    No caso em que o executivo exerce seu poder de veto por entender a norma inconstitucional, restará configurado o controle de constitucionalidade preventivo pela esfera do executivo, dentro do processo legislativo.

    c) JUDICIÁRIO

    O Supremo trouxe entendimento de que o controle de constitucionalidade preventivo exercido pelo judiciário seria invasão de esfera entre os poderes, sob o fundamento de que a não participação do poder judiciário no processo legislativo é razão suficiente para sua não participação no controle de constitucionalidade preventivo.

    Contudo, após Mandado de Segurança impetrado por senador perante o órgão jurídico competente, o STF, houve mudança no seu entendimento, no sentido de que as propostas de emenda constitucional poderão sofrer controle constitucional preventivo, em caso de defeito material ou vício de forma.

    O mandado de segurança trazia como objeto o direito de não deliberar sobre pauta de votação de proposta de emenda constitucional de assunto tratado em cláusula pétrea, no art. 60, § 4º, votação esta proposta pela autoridade coatora, o Presidente do Senado.

    Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

    § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

    I - a forma federativa de Estado;

    II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

    III - a separação dos Poderes;

    IV - os direitos e garantias individuais.

    O art. 60, § 4º traz o direito de não deliberar sobre determinados assuntos. Dessa forma, o simples fato de colocar a proposta de emenda para votação já fere o direito constitucional de não deliberar, de não decidir. A partir de então, o Supremo passou a entender pelo controle de constitucionalidade preventivo pelo judiciário quando se tratasse de vício material de proposta de emenda constitucional violadora de cláusula pétrea.

    Mais à frente, o Supremo entendeu que violação material de projeto de lei não é passível controle de constitucionalidade preventivo. Mas, o vício de forma, sim. Entendeu-se pelo controle do vício de forma por ser um controle simplesmente aritmético e, também, insanável.

    Matemático porque é a aplicação do comando do processo legislativo e o efetivo processo que, havendo erro formal, estará fadado à nulidade, por se tratar de vício insanável.

    Dessa forma, o Supremo passou a estender o entendimento de que o controle de constitucionalidade preventivo pelo judiciário aplicado ao vício formal do projeto de lei também seria aplicável às propostas de emendas constitucionais que violassem cláusulas pétreas.

    Por fim, o STF entende que é cabível controle de constitucionalidade preventivo pelo judiciário é aplicável aos vícios formais e materiais das propostas de emenda constitucional e apenas aos vícios formais dos projetos de lei.

    i. CONSIDERAÇÕES

    O instrumento processual adequado para o controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo judiciário é o mandado de segurança. A competência é do STF, pois o presidente da casa é a autoridade coatora, eis que ele quem colocou a EC inconstitucional na pauta para votação.

    Os legitimados no polo ativo são os deputados e senadores, que têm violado o direito ao devido processo legal.

    O objeto do MS é a violação constitucional do direito líquido e certo do devido processo legal, de não deliberar sobre Emenda Constitucional de natureza inconstitucional.

    2.1.2. REPRESSIVO

    Na hipótese de nenhum dos instrumentos preventivos obtiver sucesso e ainda assim uma norma que sofre de algum vício de inconstitucionalidade ingressar no ordenamento jurídico, haverá o controle de constitucionalidade repressivo.

    a) LEGISLATIVO

    O poder legislativo faz o controle de constitucionalidade repressivo apenas em dois momentos:

    i. NÃO CONVERSÃO EM LEI DE MEDIDA PROVISÓRIA INCONSTITUCIONAL

    Só existe medida provisória em dois países: Brasil e Itália. O Brasil importou o instituto da medida provisória da Itália parlamentarista.

    Na Itália, que é parlamentarista, se o Primeiro Ministro propuser uma Medida Provisória que não for aprovada pelo congresso, haverá uma instabilidade no parlamento e uma instabilidade política imensurável. Aqui, no Brasil presidencialista, se o chefe do executivo, Presidente, editar uma Medida Provisória que não for aprovada no congresso, nada acontecerá.

    A medida provisória deve ser relevante e urgente, conforme comando constitucional do art. 62, caput.

    Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

    Assim, deve ser assunto relevante e urgente, não um ou outro.

    Ainda, o § 5º do mesmo dispositivo, prevê o juízo preliminar de cada uma das casas, sob pena de arquivamento, sendo este o controle repressivo.

    § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

    Isto é, se for determinado arquivamento por alguma das casas porque o assunto era urgente, mas não era relevante ou que era relevante mas não era urgente ou que não era nem urgente nem relevante, haverá o controle de constitucionalidade repressivo pelo poder legislativo.

    Dessa forma, a não conversão em Lei de Medida provisória por entendimento de uma das casas do Congresso de que a Medida Provisória carece de pressuposto constitucional urgência e relevância), dá ensejo ao arquivamento da MP e caracteriza o controle de constitucionalidade repressivo pelo poder legislativo.

    ii. SUSTAÇÃO DE LEI DELEGADA QUE EXORBITE OS LIMITES DA DELEGAÇÃO

    Os presidentes brasileiros não têm o costume de editar Leis delegadas, existindo apenas duas no Brasil, editadas pelo Collor.

    A lei delegada não tem muito prestígio.

    A lei delegada é a lei cuja matéria é de competência do legislativo, mas que foi, a pedido do executivo, cedida a este. Ela tem poder de lei ordinária, conforme art. 68 da CR/88. Os limites da criação da lei delegada estão previstas na resolução prestada pelo Congresso, conforme p.4º do art. 68, CR/88.

    Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

    § 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

    I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

    II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

    § 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

    Caso o presidente (art. 68, p.2º e art. 49, IV) exorbite os limites previstos na delegação, o congresso poderá sustar o que houver ultrapassado dos limites previstos na resolução, sendo este, em si, o segundo tipo de controle repressivo de constitucionalidade realizado pelo legislativo. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

    I - (...)

    V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

    a) EXECUTIVO

    Por Decreto executivo, haverá a determinação direta da inconstitucionalidade da lei já

    em voga. Por exemplo: o governador determina que uma certa lei não vigorará mais, via decreto.

    Isto é, o chefe do executivo pode determinar a não aplicação de referida lei por ser ela inconstitucional – seja Presidente, governador ou prefeito.

    b) JUDICIÁRIO

    Trata-se da jurisdição constitucional, terminologia dada ao controle de constitucionalidade realizado pelo poder judiciário.

    Até 1965, quando houve emenda a Constituição de 1946, só havia controle de constitucionalidade difuso, quando surgiu o controle de constitucionalidade concentrado – decisão de efeito erga omnes.

    Até 1988, só o procurador geral da república era sujeito de confiança do Presidente da República e membro do órgão de assessoria direta da União, antigo Ministério Público Federal e atual AGU, poderia ingressar com ação direta de inconstitucionalidade, sendo este o único instrumento de controle.

    Necessário compreender que até o advento da Constituição de 1988, o Ministério Público era o responsável pela defesa dos interesses da União; hoje, quem o faz é a AGU. O procurador geral da república é membro do “Ministério Público defensor dos fracos e oprimidos” nos comandos da Constituição de 1988 e não é mais o defensor dos interesses do Estado, como era na Constituição de 1946.

    Durante a ditadura Militar instaurada em 1964, apenas ADIS de interesse da União foram propostas. Quando um Governador recebeu o comando de uma lei tida por ele inconstitucional, ele decidiu pela não aplicação da referida Lei no Estado em que governava. Não existia meio que pudesse reconhecer a inconstitucionalidade para não aplicação em todos os Estados, mas apenas do dele.

    A partir da Constituição de 1988, o legitimado para propor Adin passou a ser o governador. A ação direta de inconstitucionalidade busca o efeito erga omnes.

    De toda forma, o chefe do executivo não é obrigado a cumprir leis que entenda como inconstitucional, sendo-lhe facultada as vias do decreto do executivo, a fim de determinar a não aplicação de determinada lei inconstitucional no território em que governa, seja estado ou município, conforme reiterado e pacífico entendimento do STF.

    2.2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESSIVO PELO JUDICIÁRIO

    Tecnicamente, quando se fala em controle de constitucionalidade repressivo pelo poder judiciário, fala-se em jurisdição constitucional. Trata-se também do controle repressivo, pois é a regra; o controle preventivo realizado pelo judiciário é exceção.

    A jurisdição constitucional é espécie do gênero controle de constitucionalidade, sendo esta espécie o controle repressivo realizado pelo poder judiciário.

    O controle de constitucionalidade repressivo pelo poder judiciário tem três critérios de análise, orgânico, formal e finalístico.

    i. ORGÂNICO

    Aqui, pergunta-se: qual órgão do poder judiciário tem competência para fazer o controle de constitucionalidade?

    Primeiro, é necessário entender que o controle de constitucionalidade pode ser difuso ou concentrado. O concentrado surgiu na Áustria em 1920, sendo Kelsen um de seus criadores. O controle concentrado tem a ideia de que, de todos os órgãos do poder judiciário, apenas um concentrará a decisão pela constitucionalidade ou não da norma, sendo este controle adotado em diversos países da Europa.

    No controle concentrado, caso um juiz de primeira instância se depare com uma inconstitucionalidade, ele deverá parar o processo e remeter os autos ao único juízo competente para analisar a constitucionalidade da referida norma, seja o Supremo Tribunal daquele país ou uma Corte especializada para a análise da Constitucionalidade.

    Na Alemanha, por exemplo, caso o Supremo Tribunal Alemão se depare com uma inconstitucionalidade legal, deverá remeter o processo à competente Corte Constitucional da Alemanha, para análise da questão de constitucionalidade.

    O controle difuso tem origem nos EUA, em 1903, com a decisão pela Suprema Corte dos Estados Unidos do caso "Marbury contra Madison", sendo este caso considerado a principal referência para o controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Poder Judiciário.

    A grande característica do controle de constitucionalidade difuso é a competência espalhada entre todos os juízes e tribunais. Isto é, tem como base a difusão da competência do controle de constitucionalidade entre todos os órgãos do judiciário.

    ii. FORMAL

    Do ponto de vista processual, o controle de constitucionalidade pode ser arguido pela via direta de controle de constitucionalidade ou a via indireta, chamada também via de exceção, via de defesa ou via incidental.

    Será controle por via direta se o objeto da ação é a compatibilização direta de lei com artigo específico e determinado da Constituição. Por exemplo, Lei ‘X’ versus Artigo ‘y’ da Constituição.

    No controle direto, a Lei é causa de pedir e objeto da ação, havendo uma proposição direta entre a comunhão dos preceitos da lei questionada e do artigo específico da Constituição.

    Se houver uma lei que, dentro do processo, surtir efeito e for inconstitucional, será controle de constitucionalidade indireto, por vias incidentais do processo principal.

    iii. FINALÍSTICO

    A fiscalização poderá ser abstrata ou concreta. Na fiscalização concreta, há a análise da existência de inconstitucionalidade na relação jurídica já existente. Na análise abstrata, há a análise do texto da lei.

    Isto é, se houver aplicação de norma que é inconstitucional e fere direito subjetivo de uma das partes, num processo judicial que verse sobre assunto diverso, haverá o controle de constitucionalidade indireto. Se a análise de constitucionalidade for em tese, será abstrata.

    Sendo a análise constitucional realizada por via direta, terá controle de constitucionalidade concentrado e a fiscalização será abstrata; sendo indireta, pelo sistema difuso e fiscalização concreta.

    3. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

    O controle difuso de constitucionalidade só pode ser realizado pelo poder judiciário, portanto, será sempre controle judicial de constitucionalidade.

    O TCU pode fazer controle de constitucionalidade, conforme decisão recente do STF. Contudo, o TCU é órgão administrativo, que, por sua natureza, não tem competência jurisdicional para fazê-lo.

    A competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é de todos os órgãos do poder judiciário, exceto do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

    A legitimidade para pedir é das partes do processo, seja da parte pessoa (física ou jurídica) ou do ministério público. Mesmo se o MP for custus legis, ele poderá suscitar a inconstitucionalidade no processo por vias do parecer opinativo. Terceiros intervenientes também poderão, eventualmente, suscitar essa inconstitucionalidade.

    O juiz de ofício poderá também, por questão de ordem pública, reconhecer a inconstitucionalidade de ofício sem ser considerada sentença extra petita.

    Os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma são inter partes e seu efeito temporal é ex tunc. Há reconhecimento de inconstitucionalidade em que seus efeitos retroativos causariam muitos danos à sociedade.

    Os Ministros do Supremo começaram, a fim de evitar efeitos catastróficos gerados pela inconstitucionalidade da lei, a decidir pela inconstitucionalidade da lei e alterar os efeitos temporais que seriam, em regra, ex tunc. Fundamentando exaustivamente para isso, os Ministros passaram a modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de determinada lei.

    A Lei 9869, no seu art. 27, trouxe a possibilidade legal de modulação temporal de efeitos da lei declarada inconstitucional:

    Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado

    A modulação do STF (empréstimo modal do direito alemão) pode gerar efeitos prospectivos e retroativos. A modulação temporal da eficácia da decisão pode ser realizada de forma a considerar a lei inconstitucional, mas não nula, por exemplo. Isto é, o Supremo tem o ponteiro do tempo da decisão na mão, podendo declarar a inconstitucionalidade sem declarar a nulidade.

    Trata-se da modulação temporal da eficácia da decisão. A modulação do art. 27, apesar de ser da Lei que trata sobre as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, é aplicada analogicamente ao controle difuso pelo Supremo.

    4. EFEITOS SUBJETIVOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

    Existe a figura do Stare Decisis e do Binding Effect, figuras americanas como modelo de efetividade da decisão judicial. A decisão do conselho no supremo poderá gerar efeitos erga omnes, sendo esta a transcendência dos motivos determinantes.

    No controle Difuso brasileiro, a decisão da Suprema Corte só tinha efeito entre as partes, o que gerava muitas ações no caso de reconhecimento de determinado direito.

    Nos EUA, os efeitos são sempre entre as partes. A Lei é apenas uma coadjuvante do processo principal, que trata do caso concreto entre as partes. Tanto o é que os processos judiciais nos EUA são conhecidos pelo nome das partes, Fulano verso Ciclano. Isto é a common law, onde permite a criatividade do direito.

    No brasil, somos civil law, em que há aplicação da regra cabível ao caso concreto. Dessa forma, no Brasil estuda-se primordialmente as leis, enquanto nos EUA, o Direito em si.

    O Stare Decisis é o estado de decisão da Suprema Corte Americana em que há a vinculação de todos os estados do país Estados Unidos da América àquela determinada decisão da referida corte. O stare decisis gera o Binding Effect, efeito em cascata da aplicabilidade da decisão que, a princípio, era apenas entre as partes e passou a ser aplicada a todos.

    Pela civil law, o judiciário não poderia interferir declarando determinada norma já inserida no ordenamento jurídico, pois a determinação de não aplicação de uma Lei, ainda que pela sua inconstitucionalidade, é a mesma coisa que revogar a lei, eis que revoga sua aplicabilidade. Isso seria uma invasão inadmissível do poder judiciário na esfera do poder legislativo, na forma de legislador negativo.

    Contudo, o Brasil passou a adotar o controle concentrado de constitucionalidade e a Suprema Corte Brasileira, por meio de julgamento de Adin – ação direta de inconstitucionalidade, passou a ter o poder de aplicar os efeitos da decisão para todos.

    Mas se essa decisão não for em Adin, não terá efeitos erga omnes. Se for em HC ou recurso extraordinário, a inconstitucionalidade terá efeitos apenas entre as partes. Mais uma razão para esse efeito ser apenas entre as partes é o fato da questão de inconstitucionalidade ter sido decidida de forma incidental.

    Para o Ministro Gilmar Mendes, a questão incidental transcende os limites subjetivos da causa. Dessa forma, a decisão do controle difuso produzida pelo Supremo em Plenário deveria ser aplicada a todos, pela teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes.

    Contudo, para a maioria, essa teoria não é aplicável, pois, a transcendência dos motivos determinantes estaria abstratizando os efeitos do controle difuso.

    Ainda, existe o art 52, X, da Constituição, que perderia sua aplicabilidade caso o STF pudesse, por si só, em controle difuso, estender o efeito de aplicabilidade da decisão para todos e não apenas entre as partes.

    O Supremo, embora decida muitas vezes obiter dictum, parte da decisão que se refere à argumentação que não importa em vinculação para os casos subsequentes, decide também ratio decidendi.

    O senado pode suspender os efeitos no ordenamento jurídico, conforme art. 52, X, sendo este o stare decisis brasileiro.

    Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

    X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

    Dessa forma, o STF oficia ao Senado sobre a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei. O Senado, caso entenda necessário, irá, por meio de Resolução, decidir pela suspensão dos efeitos da referida norma no ordenamento jurídico, sendo este nosso stare decisis e modelo de biding effects.

    Isto é, o Senado dará efeito erga omnes à decisão do Supremo com efeito entre as partes. Facultativo ao Senado editar a resolução com tal suspensão, sendo ato político e não obrigatório.

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